简要案情

原告周某，男，30岁，汉族，系个体司机。被告张某，女，29岁，汉族，系原告之妻。原被告于1998年10月结婚，婚后，原被告经常为琐碎之事发生争执，以至发展到相互斗殴，原告遂于2005年6月提起诉讼要求与被告离婚，并分割共同财产。共同财产有房屋一幢(价值10万)。

审理情况

本案在审理过程中查明：此房屋已被原告经被告同意做了抵押，并已经把房产证和宅基地使用证交给银行。对于此房屋的抵押问题在审理过程中存在两种观点：第一种观点，此房屋的抵押无效。原因是此房屋的所占的土地属于农村宅基地，按照一般土地和房屋不可分的房地产理论，建筑在农村宅基地之上的住房不能用于抵押。我国《担保法》第37条第二款也规定，农村宅基地归集体所有，其土地使用权不能用于抵押，而且此房屋的抵押未登记，所以应认定此抵押无效。第二种观点是：此房屋抵押有效。一者，我国《宪法》等相关法律保障公民对其私有房屋的所有权，允许其合法进行买卖、转让和继承等。《担保法》第34条规定：抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押。二者此房屋虽未登记，但是抵押人已经把该房屋的权利凭证已给债权人，按照《担保法解释》第59条的规定，虽未办理抵押登记，但只要抵押人交付权利凭证给债权人，仍成立抵押权，但该抵押权不得对抗第三人。

分析

笔者同意第二种观点。下面从几个方面分析一下：

第一、宅基地使用权是指公民个人在依法取得的国家所有或农村集体组织所有的宅基地上建筑房屋并居住使用的权利。宅基地使用权不包括处分权，因为目前我国法律禁止任何形式的土地所有权私有，只能表现为国有或集体所有的公有形式，宅基地使用权只能随房屋所有权转让而转让，不得单独买卖、出租、抵押。那么应该说国家法律是明确规定了农村宅基地使用权不得单独抵押，但是房地一体，不可能出现房屋可以抵押，而房屋下的农村宅基地不能一起抵押的现象。而且，国家法律规定的是农村宅基地使用权不得抵押，如果不是单独抵押，是连同房屋一起，是否就可以抵押呢？《担保法》以及《担保法解释》未对此做出明确的规定。

第二、我国《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。目前我国法律允许的不动产抵押主要是土地使用权和房产。既然允许国有土地使用权可以进行抵押，那么为什么集体土地使用权就不能抵押呢？既然允许乡（镇）、村企业的集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，那么为什么不允许属于私人所有的农村宅基地使用权和建筑其上的住房不能一并抵押呢？如此差别待遇和限制，显然不符合法律对各类财产权平等予以保护的逻辑。

第三、农村宅基地上的住房具有充当抵押物的特征。其一、属于不动产，债权人取得担保物权后无须负保管义务，在经济上比较合算；其二，能够充分发挥农民对其拥有的房屋的经济效应，目前在我国农村，农民要发家治富，首先要有资金，但是现在金融机构贷款一般都需要提供担保，对于贫穷的农民来说，房屋可能是唯一能用来担保的。而对于富裕的农民，要想更进一步发展经济，放着十几万、几十万的房屋不用。这与我国现在大力发展经济的政策严重不符。

第四、农村宅基地上的住房进行抵押不会损害农民群体的利益。农村宅基地使用权的无偿取得是基于目前我国农民的特殊身份而产生的，可以理解为我国农民作为一个阶级或阶层而享有的一种特殊权益。目前我国农村居民还不能像城市居民一样享有住房、就业和社会生活等各方面的福利政策和法律保障。既然目前已允许城市居民可以将私人住房用于信贷抵押，就不应把同属公民私人合法财产的农村住房排除在外，否则，定会给人以“差等公民待遇”之嫌。

第五、将农村宅基地上的住房进行抵押，对金融机构来说，信贷资金的风险易于控制。我国农村每户仅有一处宅基地，将自己仅有的私人住房用于抵押取得贷款后，抵押人会非常清楚不能偿还借款所面临的法律后果，从而迫使其充分发挥一切潜能，更加珍惜和合理使用来之不易的借款。也能调动农民发展经济的主动性。此外，毕竟农民通过此种方式所取得的私人借款数量有限，而且放款的金融机构完全可以通过完善管理机制，加大对这种借款的用途和使用情况的监管力度，从而将其信贷风险控制在最小的限度内。同很多相似案例一样，在本案中，原告就是用贷款买了辆卡车发展自己的经济。

第六、鼓励和发展将农村宅基地上的住房用于抵押对搞活农村经济培育社会主义市场具有深远重大的意义。我国目前至少有百分之七十左右的人口住在农村，这些人口是我国发展市场经济不可少的参与主体。中国要真正摆脱贫穷和落后，就必须充分调动广大农民群众的积极性，缩小城乡差别，让更多的农民走上富裕之路。随着农村剩余劳动力不断增加，广大农民也正在积极寻找致富的门路，可是又缺乏必要的资金。如果不允许他们将自己的宅基地上的住房用于抵押来取得发展经济所必须的资金，让他们眼睁睁看着失去一个又一个的致富机会，很可能让部分农民产生畸形心理，从而影响到社会的稳定。