【案例】

　　马某与被告李某、张某健康权纠纷一案

【案情】

　　原告马某，男，1976年出生，汉族，农民，住平利县城关镇。

　　被告张某，女，1982年出生，汉族，农民，住平利县城关镇。系原告马某之妻。

　　被告李某，男，1984年出生，汉族，农民，住平利县城关镇。

　　经审理查明，原告马某与被告张某系夫妻关系。2010年，被告张某向人民法院提起离婚诉讼，法院判决不准予离婚，被告张某未再与原告马某共同生活。2011年9月18日凌晨1时许，原告马某尾随被告张某至平利县城关镇某村一出租房外，发现　被告张某与被告李某同住一室，原告遂手持竹杆冲进屋内，与二被告发生厮打，厮打中被告张某夺取原告所持竹杆击打原告肩部，被告李某以钢棍击打原告后脑，致　 使原告受伤。原告受伤后被送往平利县医院诊治，其伤情被诊断为：1、枕骨骨 折；　　　2、枕顶部头皮裂伤，住院治疗12天，花医疗费3873.75元。2011年10月17日，经陕西安康金州司法鉴定中心做出伤情及伤残鉴定意见书，原告所受之伤被评定为轻伤，构成十级伤残，花鉴定费1250元。原告系农业户口。

法院最终判令：原告马某因伤所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、鉴定费、交通费共计18899.8元，由被告李某赔偿15119.8元（18899.8元×80%），被告张某赔偿3780元（18899.8元×20%），二被告负连带清偿责任。

【评析】

　　本案从表面上看，是一起极为普通的共同侵权案件，但因被告张某与原告马某系夫妻关系，导致案件的法律适用陷入尴尬境地。

　　根据《侵权责任法》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案原告马某遭受的人身损害，系二被告共同侵权所致，若不考虑原告马某与被告张某之间的夫妻关系，法院依据本条规定，判令二被告承担连带赔偿责任，丝毫不存在问题。但原告马某与被告张某的婚姻关系客观存在，不容回避。原告马某的伤情经鉴定已构成轻伤，根据《婚姻法解释一》第一条“婚姻法第三条.....第四十六条所称的‘家庭暴力’，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为”之规定，被告张某的行为，明显已经构成家庭暴力。《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：......(三)实施家庭暴力的；......”故此，原告马某若提起离婚诉讼，依法享有向被告张某主张损害赔偿的权利，但《婚姻法解释一》第二十九规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶；......；在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”，而本案原告以“健康权纠纷”提起诉讼，经法官询问，原告明确表示不起诉离婚，依照本条第三款之规定，法院不应受理原告马某的起诉，已经受理的应当裁定驳回，但若此，在共同侵权中起主要作用的被告李某亦免于赔偿责任，显然有失公平正义，更是对不道德行为的纵容，社会效果极差。

　　我国《婚姻法》与《侵权责任法》属于同等位阶的特别法，本案中不存在优先适用上位法、特别法的优先适用规则。此种情形下，法官只能从立法意图的高度，结合本案实际情况选择法律适用。

　　《婚姻法解释一》中规定无过错方主张损害赔偿须以提起离婚诉讼为前提，原因在于婚姻关系存续期间，除当事人有约定或法律明确规定外，夫妻各自支配的财产均为夫妻共同财产，在未离婚的情况下判令过错方向无过错方赔偿损失，好比将一个人的钱从左口袋掏到右口袋，没有实际意义，该种情形下，婚姻法规定不予受理案件，意在由夫妻双方自行在家庭内部消化、解决矛盾。但本案中，被告张某在 2010年起诉离婚未获支持后，并未与原告继续维持婚姻家庭关系，而是选择了与他人恋爱并同居生活，以此实现重塑新生活的目的，被告张某的该行为，已经符合婚姻法规定的“有配偶者与他人同居的”应当准予离婚的法定情形，其与原告马某的夫妻感情足见确已破裂。双方分居期间，各自所取得的财产归各自所有，实际上也已经不再具有平等、共同支配的性质，双方互不尽家庭义务，婚姻关系已名存实亡。故此，被告张某与被告李某共同殴打原告马某的行为，与婚姻法中的“家庭暴力”有着实质意义上的差别，若法院驳回原告马某的起诉，结合双方的婚姻现状，原告马某与被告张某实际上不具有在家庭内部解决该矛盾的可能性，也就违背了婚姻法上述规定的立法本意，而双方经济各自独立的现实，也使本案的执行具有可操作性，不至于令判决内容成为空中楼阁。

　　综上分析，法官最终准确适用《侵权责任法》的相关规定，依法作出上述判决，彰显了法律的公平正义，实现了法律效果与社会效果的有机统一。