【引言】民事审判实践中的法律适用，既包括程序法方面的法律适用，也包括实体法方面的法律适用，还包括国际私法和国际统一实体法适用方面的问题。在适用法律的过程中，出现的法律冲突如何解决，笔者结合审判实践中存在的一些具体情况提出自己的观点。
【关键词】法律适用规则 法律效力 真正竞合 非真正竞合
一、民事行为（合同）无效或可撤销：新法优于旧法
（一）存在直接冲突的基本民事法律规定
民法通则第58条（三）规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为”的民事行为无效。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第68条、第69条和第70条分别对“欺诈”、“胁迫”和“乘人之危”做出了界定。
合同法第52条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的，为无效合同。第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此外，合同第55条、第58条分别对撤销权的行使期限、撤销的后果等做出了规定。
（二）法理与法律适用规则
对于一方当事人以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使对方在违背真实意思情况下所为民事行为（订立合同），属于相对人意思表示不真实的情况，但是这时的意思表示不真实不能归咎为相对人自身的过错（如误解、错误），只能归咎为实施欺诈、胁迫等行为的当事人之过错（故意）。[1]法律对欺诈、胁迫和乘人之危等行为在价值判断上持否定态度当无异议，而规定何种法律后果对此予以否定则值得考虑。民法通则简单地规定了此类行为“无效”，《合同法》则分别两种情况对待：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，无效；（2）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。两者的基本区别在于：民法通则规定的“无效”范围更广泛，合同法规定的“可撤销”范围更广泛一些，也就是缩小了民法通则规定的无效范围。有学者认为，民法通则规定的民事行为无效原因的范围较宽泛，由此造成合同无效比例居高不下，增加了交易成本、引发了信用危机、助长了背信恶习、便宜了投机奸小，负面影响巨大。因此《合同法》做出了相应的改进。[2]有的学者则从鼓励交易的角度论证缩小无效行为的原因范围扩大可撤销行为原因范围的意义。[3]这些观点无疑都是正确的，而且笔者进一步认为，合同法的这种改变也在更深层面上贯彻了当事人意思自治（合同自由）的原则。这与其他国家合同法的规定也是相一致的。大陆法国家民法典一般规定“因欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示”（《德国民法典》第123条第1款）。
《民法通则》和《合同法》均为我国现行有效的基本民事法律且效力级别相同，在二者存在冲突的时候如何适用呢？笔者以为，这里的法律适用原则应当是“新法优于旧法”。《民法通则》制定、颁布与上世纪80年代中期，当时正处于从经济转型时期，立法者对市场经济条件下的交易规则认识不甚深刻。至上世纪90末期，我国市场经济体制之雏形基本建立，对市场经济条件下的交易规则有了比较深刻的认识。因此，《合同法》关于无效和可撤销制度的规定更符合我国的社会经济状况。《合同法》比《民法通则》颁布得晚一些，属于“新法”，应当优先适用。“新法优于旧法”的原则是处理此类问题应当遵循的普遍性原则。
（三）相关疑难问题讨论
即使优先适用《合同法》的规定，也还有两个疑难问题需要解决：（1）合同法第52条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”与《合同法》第54条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”关系如何；（2）合同以外“使对方在违背真实意思”的情况，是继续适用《民法通则》的规定还是适用合同法的规定。
笔者认为，《合同法》第52条和第54条虽然都规定了“欺诈、胁迫的手段”，但是在构成要件和适用对象、法律后果等方面是不一样的。按照对第52条的解释，受害人不一定是（或者不是）“对方”，受到损害的是国家利益，而第54条规定的受害人应“相对人”；（2）第52条不要求对方做出了违背真实意思的表示，而第54条则要求对方违背真实意思做出意思表示；（3）第52条规定的法律后果是无效，第54条规定的法律后果是可撤销。立法者做出这两条规定之立法目的是不同的：前者着眼于保护国家利益，采用刚性的法律后果规定；后者着眼于包含对方当事人的利益，采用弹性的法律后果，将对行为效力的决定权赋予了对方当事人。基于这样的认识，一方当事人仅仅因为受到欺诈、胁迫或者其危机情况受到他方利用订立合同，只要这样的合同不损害国家利益，就不得主张无效；国有企业、国家控股企业等民事主体的经济利益损失，不属于国家利益的范围。
合同法第54条只是在合同领域缩小了民法通则第58条规定的无效民事行为原因的范围，对于在合同关系之外的民事行为（如涉及收养、婚姻、遗嘱、合伙等的民事行为）之效力判断，是继续适用民法通则第58条的规定还是适用合同法第54条呢？笔者以为，原则上应当继续适用民法通则的规定，在必要是适当考虑合同法的立法精神。如果将来形成共识，认为民法通则第58条（三）之规定完全不妥当，则可以在制定民法典是予以整体考虑。
二、请求权竞合与限制：在强制性规定与自由裁量之间的法律适用
（一）存在间接冲突的基本民事法律规定
民法通则没有对请求权竞合问题做出直接规定，但是其选择的侵权责任法与合同法相互关系立法模式间接表明了立法者的态度：由于民法通则第106条第2款和第3款规定了侵权责任法比较宽泛的调整范围，合同法的调整范围则较小。这与法国的情况类似，而与德国的情况基本不同。实际上合同法第2条规定的也是"小合同法"。如果沿着这一思路符合逻辑地发展下去，我国民法也会采取法国法中的"责任非竞合规则"，即原则上不承认在加害给付等情况下受害人存在可以选择的请求权。如果当事人之间有明示或默示的合同关系，受害人只能以违约责任的请求权提出诉讼，不能提出侵权之诉。
但是合同法第122条没有将这一维护民事法律内在和谐的理论贯彻始终，而是接受了德国法中的"允许竞合"规则："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"
此外，1989年6月12日，最高人民法院发布《全国沿海地区涉外、涉港澳台经济审判工作座谈会纪要》，指出："两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行为有时可以产生两个法律关系，最常见的是债权关系和物权关系的并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。"该司法解释第一次对请求权竞合进行了确认，并规定了原告的选择权。
（二）加害给付的概念、构成要件与法律对策
在加害给付情况下的请求权是否竞合或者责任是否竞合，或者如何选择适用的法律，我国学者多有讨论。但是，即使遇到最典型的加害给付案件，如何适用法律也未能达成共识。
某乘客购票后，乘坐某公交汽车运输公司的客运车辆，途中发生交通事故，致该乘客伤残，后纠纷诉至人民法院，对具体如何适用法律以及如何具体计算赔偿数额，产生了较大的争议。究竟是适用合同责任还是侵权责任？计算赔偿额是以《道路交通事故处理办法》为依据，还是以《中华人民共和国消费者权益保护法》为依据？[5]
这是一起比较典型的加害给付案件。何谓加害给付，理论界有两种不同的观点。一种观点认为，加害给付是未能按债的规定做出的给付或履行。另一种观点认为，加害给付不仅仅是指债务人履行债务的行为不符合债务的规定，并且这种不符合债的规定的履行行为还造成了履行利益以外的其它损害。笔者同意后一种观点。
按照后一种观点，加害给付之构成需要以下要件：（1）债务人的履行行为不符合债的约定并违反法律的直接规定；（2）债务人的不适当履行行为造成了债权人履行利益以外的其他利益损害，加害给付是一种同时侵害债权人相对权（合同上的权利）和绝对权（人身权利或财产所有权性质的权利）的不法行为；（3）债权人所遭受之其它利益损害与债务人之不适当履行行为有因果关系；（4）加害给付人有过错。
从世界各国立法和判例的角度看，在处理合同责任和侵权责任竞合时，并未完全采用上述三种学说中的观点，而是有其具体做法，归纳起来主要有三种对策：
1、禁止竞合制度。法国民法认为，只有在没有合同关系时才产生侵权责任，因此，不产生违约责任与侵权责任的竞合。该制度显然受到法条竞合说的影响。
2、允许竞合制。即选择请求权制。以德国为代表，德国法认为，受害人可以提起违约之诉，亦可提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时，还可以行使另外一项请求权。但是，受害人的双重请求权因其中一项请求权的实现而消灭，无论如何不能使两个请求权都实现。
3、有限制的选择诉讼制度。以英国法为代表。这种制度一方面承认受害人的双重选择权，另一方面又对这种双重请求权的行使做出一些限制性的规定。英美侵权法认为，责任竞合制度主要是解决诉讼法上的问题，而不是实体法上的问题。其对请求权的选择做出的限制包括：（1）选择之诉当事人必须与加害人之间存在有偿合同关系，无偿借用人不得向提供有表面缺陷物品的出借人提出违约之诉；（2）合同关系之外的第三人不能提起违约之诉，只能提起侵权之诉；（3）合同一方当事人之疏忽行为或非暴力行为所造成的财产损失，一般不构成侵权行为，应依违约处理；（4）只有在加害人的行为既违反合同也违反侵权行为法（且不具备上述三项排除条件），并且后一行为即使在没有合同关系的条件下也构成侵权行为，受害人才具有双重请求权。同时，根据限制竞合的原理，即使受害人享有双重请求权，但一经行使其中之一，另一请求权即告消灭。受害人只能做出一次性的选择。[6]
（三）正确理解和适用合同法第122条
表明看来，由于合同法第122条的规定，我国似乎选择了类似于德国的允许竞合制度，但是在我国目前条件下，如何适用该条法律规定则有许多需要讨论的问题。
1、目标设定
法制的统一与司法的公正是法治的重要内容。于加害给付情形的法律适用，则要求实现如下两个目标：（1）受害人能够得到全面的、合理的救济，这就要求既不使受害人的救济落空，也不使其获得过分的救济；（2）同样的损害后果得到同样的救济，同样的事实构成案件得到同样的审判结果，不因为当事人法律知识法律资助等方面的不同而有较大差别。这是司法实践确定加害给付民事责任所追求的目标，也是评判某种责任制度或司法制度是否合理的最终标准。
2、区分真正竞合与非真正竞合
在加害给付之情形的履行利益损失，只能依靠合同法的相关规定予以救济，而不能采用侵权法的规则予以救济。对于这部分损失，不存在违约责任与侵权责任竞合的问题。而受害人（合同相对人）遭受的履行利益之外的其他损失（人身损害或财产损失），如何进行救济，则需要区别对待：（1）法律明确规定采用合同法上的责任方式予以救济的，受害人只能以违约责任请求权提出请求，加害人只承担违约责任，法院只能适用合同法规定做出判决；（2）法律明确规定采用侵权法上的责任方式予以救济的，受害人只能以侵权责任请求权提出请求，加害人只承担侵权责任，法院只能适用侵权法的规定做出判决；（3）法律没有对采用何种民事法律责任方式予以救济做出规定的，则依据合同法第122条之规定，受害人有选择的请求权，加害人可能承担违约责任或侵权责任（之一），法院在适用法律上则会基于受害人选择的请求权之不同而有所不同。
第一种情况和第二种情况都不是真正竞合，不存在选择的请求权、选择的责任或选择的法律适用问题。从我国已有的法律、司法解释来看，尚不能得出某种加害给付专属适用合同法调整的结论。旅客运送合同履行中的加害给付，是否只能排他适用合同法第302条而不适用侵权责任，在解释上存在歧异，下面会进一步讨论。但是，我国《产品质量法》、《医疗事故处理条例》明确规定相关情形的加害给付（缺陷产品导致购买方人身或财产损失、医疗事故导致患者人身损害）适用侵权责任规则，不适用买卖合同和医疗合同项下的违约责任。第三种情况下则存在真正意义的责任（请求权）竞合问题，需要法官在适用法律上予以特别考虑。
3、正确认识合同法第122条的"一般规定"性质
我们认为，合同法第122条是解决责任（请求权）竞合问题的一般性规定。理解这一一般性规定应当注意以下几个方面的：（1）该条所规定的人身损害和财产损失仅仅指履行利益以外的损失，不包括履行利益损失。履行利益损失应当也只能依据违约责任提出救济，而不存在侵权责任救济的余地。（2）法律对某些类别案件中加害给付的责任做出了排他适用某一法律之规定的（即不真正竞合的情形），适用该特别规定。这里应当将合同法第122条与其他法律的规定（如《产品质量法》第41条）理解为一般法（普通法）与特别法的关系。特别法优先于普通法适用。（3）在法律没有特别规定时（即上述真正竞合的情形），则适用合同法第122条。
4、把握"从合同法第122条经由第302条到人身（财产）损害赔偿规则"的法律适用路径
合同法第122条既为一般性规定，那么合同法第302条是一般性规定还是特别规定呢？因为二者都规定在同一法律文本中，对其定位会有争议，可以得出两种不同的解释结论。如果将第302条理解为特别规定（因为其是有关旅客运送合同中加害给付的规定），则受害人没有选择的余地，只能依据违约责任请求损害赔偿。但是，第302条只规定了损害赔偿的请求权（或另一方当事人的赔偿责任），但是对于赔偿的构成要件、赔偿的范围、数额标准并没有做出任何规定。显然合同法关于违约损害赔偿的原则、构成要件、赔偿范围、数额标准（合同法第113条）不适用或基本不适用于此类案件。法官在法律适用上还需要将目光投向侵权法（民法通则第119条等条文和相关司法解释），从侵权法中找到适当的规则。
如果不将合同法第302条理解为特别规定，不发生特别法优先适用的效果，则受害人可以依据第122条选择违约责任或选择侵权责任（民法通则第119条等条文和相关司法解释）。如果当事人选择违约责任，则适用合同法第302条的规定。当事人的选择，在某种意义上是绕了一个圈子，又回到了侵权法。这就是"从合同法第122条经由第302条到人身损害赔偿规则"，最终在实体上总是侵权法发挥决定作用。
如果不将合同法第302条理解为特别规定，不发生特别法优先适用的效果，当事人也可能选择侵权责任的请求权（民法通则第119条等条文和相关司法解释），法院一般只能适用侵权法的规定做出判决。
从上面的分析可以看出：如果不规定选择权，得出的判决结果是确定的；如果赋予当事人选择请求权的权利，实体结果也大致相当。于后者，可能的差别是：（1）管辖；（2）时效（包括起算时间和期限）；（3）举证责任。如何从司法的角度尽可能避免这些差别的出现以实现前述预设目标呢？笔者认为，法院的司法能动功能对这些问题的解决将会有所助益。
5、充分发挥法院的司法能动性，消除程序性障碍
法院的司法能动性除法官正确理解和适用实体法外，还表现在恰当适用程序法，为上述两个目标的实现排除程序性障碍。
（1）案由、请求事项与时效规定的适用
首先，加害给付情形下，同一案件中多个案由可以并行。根据最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》的规定，人民法院审理案件时，一个案件只能确定一个案由，并只能就该案由进行审理，如涉及到两个案由，在审理过程中，当事人需做出选择，法院一般不在同一个案件中就两个案由同时做出审理。但对加害给付而言，对于履行利益部分之损害，采取违约责任的救济方式，意味着这类案件首先属于合同纠纷案由。对于履行利益之外损失的部分，法律无特别规定时，当事人可以选择，如果选择合同之诉，则整案属于合同纠纷；如果选择侵权之诉，则同一案件中既有违约之诉又有侵权之诉，此时，法院应当允许当事人在加害给付的同一案件中分别依据两种法律关系提出分别属于两个案由的诉讼，法院亦应在同一案件中对这两部分一并审理。因为两个损害后果基于同一加害行为，而且两个请求并不相互排斥。否则，当事人或者无法得到全面救济，或者需要繁琐地去打两场官司。这需要最高人民法院重新审视有关案由的司法解释。
其次，在审理过程中，因行使选择权使案由发生改变从而导致的管辖变化。鉴于加害给付案件的双重属性，该类案件首先可以归属于合同纠纷类案件，从而根据合同纠纷确定管辖的法院以及法院受理案件的具体部门。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第30条对此有所规定。该司法解释第30条规定："债权人依照合同法第一百二十二条的规定向人民法院起诉时做出选择后，在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。对方当事人提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回起诉。"在此规定为驳回起诉而不是移送管辖，其主要原因在于，驳回起诉后，当事人如果坚持希望在原受理法院处理该案，其可以以其变更前的案由再次起诉到该院；也可以以其变更后的案由重新起诉到其它有管辖权的法院。从而更好的保护原告的诉权。而如果移送管辖，则当事人可能无法通过回复原来的诉讼请求而达到在原法院审理该案的目的。
最后，在时效期限上，对于此类案件应该采取"就长不就短"的原则，统一适用两种法律关系中较长的时效期间。
（2）法官的释明权之行使
依据《合同法》第122条的规定，在加害给付的情形下受害人存在行使选择权的问题。此时，法官的释明权主要体现在以下几个方面：第一，当事人在起诉时只选择了一种法律关系提出诉讼请求，在审理过程中，法官发现具体的案情构成责任竞合，当事人享有选择权时，则应向当事人释明，告知其享有选择的权利。如果当事人起诉时，提出了重复的诉讼请求，也应当告知当事人应当予以选择。第二，鉴于违约责任与侵权责任在诸多方面存在区别，选择哪一种责任方式或者说选择哪一种法律关系，对当事人的权利之实现与实现范围有着很大的影响。在此，法官不应充当消极等待当事人做出选择的角色，而应充分行使释明权，告知在具体案情中侵权责任与违约责任的区别，可能产生的法律后果等，让当事人在选择时对结果有充分的预测，以便做出更合理对当事人更经济的选择。第三，当事人在起诉时或一审开庭前，就其诉求依据做出了选择，但在开庭审理过程中，可能因举证能力等客观因素的限制，法庭调查所查明的材料不足以证明当事人主张的法律关系的存在，例如，当事人就履行利益之外部分的损失选择侵权之诉，但其可能无法充分证明被告之主观过错的存在，从而法院可能无法认定侵权责任的存在，此时，法院应当依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定行使释明权，告知当事人可以变更诉讼请求。[7]
参考文献：
[1] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第211、218页。
[2] 韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第192页。
[3] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第186页以下。
[4] 王利明、董安生：《合同责任与侵权责任的比较研究》，载《法学研究》1989年第1期；王利明：《论违约责任与侵权责任的竞合》，载王利明《民商法研究》（第4辑），法律出版社1999年版；王利明：《再论委员责任与侵权责任的竞合——兼评合同法的122条》，载王利明《民商法研究》（第5辑），法律出版社2001年版。
[5] 有关司法部门曾于2003年7月就此案件的法律适用问题征求部分在京民法学者的意见。
[6] 张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第99页。
[7] (德国)克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第527页。
